Atualmente em análise no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), o Tema nº 1.367 da Repercussão Geral (Recurso Extraordinário nº 1.490.708), trata da extensão dos efeitos da modulação fixada na decisão que afastou a incidência do ICMS em operações interestaduais para transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
A controvérsia teve origem no entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema nº 1.099 da Repercussão Geral e da ADC nº 49.
ICMS em operações interestaduais é inconstitucional
Naquela oportunidade, o STF declarou inconstitucional a incidência do ICMS em operações interestaduais. A decisão fundamentou-se na ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia, elementos essenciais para a incidência do imposto.
Modulação de efeitos
Posteriormente, ao julgar os embargos de declaração na ADC nº 49, o Tribunal modulou os efeitos dessa decisão, estabelecendo que a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2024. No entanto, houve ressalva para os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021, data da publicação da ata de julgamento.
Dessa forma, até 2024, o ICMS continuaria a ser exigido nas operações não abrangidas pela ressalva. O ponto central em debate é determinar se as operações realizadas antes de 2024, mas fora do alcance da ressalva, devem ou não ser tributadas.
O que o TJSP decidiu?
No caso específico, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar o processo que deu origem ao recurso agora em análise pelo STF, entendeu que a modulação dos efeitos não implicaria, automaticamente, a incidência do ICMS em operações interestaduais. Dessa forma, afastou a exigência do imposto mesmo em operações não abrangidas pela ressalva fixada pelo STF.
Nossa equipe segue acompanhando o tema e, desde já, está à disposição para eventuais esclarecimentos e/ou consultas que se fizerem necessárias.
